Judicialis Rechtsprechung

I.

Die 2001 im Alter von 83 Jahren verstorbene Erblasserin war verwitwet. Der einzige Abkömmling, ihr Sohn, war 1998 vorverstorben.

Das Haus, in dem die Erblasserin wohnte, hatte ihrem Sohn gehört. Dieser hatte durch notarielles Testament vom 11.12.1997 die Beteiligte, seine geschiedene Ehefrau, zur Erbin eingesetzt, der Erblasserin aber vermächtnisweise den Nießbrauch an diesem Haus auf Lebensdauer zugewandt.

Am 26.3.2001 eröffnete das Nachlassgericht die zwei eigenhändigen Testamente der Erblasserin vom 19.3.2000 und vom 1.7.2000. Letzteres lautet:

"Mein letzter Wille!

Ich... verfüge über den Nachlass wie folgt:

Frau M. wird als Erbe eingesetzt. Sie ist berechtigt meinen Nachlaß zu verwalten und zu verteilen. Alles Inventar wurde von mir gekauft. Somit kann nur Frau M. entscheiden, wer dieses oder jenes bekommt.

Es liegt ein Sparbuch vor, von dem Frau M. alle Kosten für Bestattung usw. begleichen kann, auch die daraus entstehenden Kosten für späteren Blumenschmuck. Mein Cash-Kto. Nr.... soll zu gleichen Teilen an Frau M. und Herrn R. aufgeteilt werden. Das lfd. Kto.... bei der Kreissparkasse I. geht an Frau B.... Frau... (die Beteiligte) wird von dem Erbe ausgeschlossen, da sie nur mit Unwahrheiten mit gegenüber umgegangen ist.

Frau M. wird beauftragt die Behördengänge zu erledigen."

Es folgt die Unterschrift der Erblasserin. Am linken Rand quergeschrieben steht noch folgender Satz:

"Mein erstes Testament ist ungültig und wird durch dieses ersetzt."

Abschriften des Eröffnungsprotokolls und Kopien der Testamente übersandte das Nachlassgericht an Frau M. und Herrn R. mit dem Hinweis, dass sie als Miterben in Betracht kämen, und einer Belehrung über die Möglichkeit der Erbschaftsausschlagung, an Frau M. ferner mit dem Hinweis, dass sie zum Testamentsvollstrecker berufen sei, und der Frage, ob sie das Amt annehme und ein Testamentsvollstreckerzeugnis benötige.

Mit Anwaltsschriftsatz vom 27.3.2001 stellte die Beteiligte den Antrag auf Bestellung eines Nachlasspflegers gemäß § 1961 BGB. Zur Begründung führte sie aus, sie habe, da der Nießbrauch erloschen sei, Anspruch auf Räumung und Herausgabe des Hauses, das die Erblasserin allein bewohnt habe. Es stehe nicht fest, wer Erbe sei; zumindest sei bisher nicht geklärt, ob die Erbschaft angenommen werde oder nicht.

Das Nachlassgericht lehnte mit Beschluss vom 2.4.2001 den Antrag ab mit der Begründung, dass die Voraussetzungen für die Anordnung einer Nachlasspflegschaft "gemäß § 1960 BGB" nicht vorlägen, da weder die Erben unbekannt seien, noch eine Sicherung des Nachlasses erforderlich sei. Das Testament der Erblasserin sei eröffnet worden. "Sowohl die testamentarischen Erben als auch der im Testament genannte Testamentsvollstrecker" seien angeschrieben worden. Es werde darauf hingewiesen, dass die Ausschlagungsfrist 6 Wochen ab Kenntnis betrage. Bisher hätten "die im Testament genannten Erben die Erbschaft weder angenommen noch ausgeschlagen. Sobald die Erben feststehen, bzw. der Testamentsvollstrecker ein entsprechendes Zeugnis erhalten hat", bekäme die Beteiligte die Erben bzw. den Testamentsvollstrecker mitgeteilt.

Die Beteiligte erhielt diesen Beschluss zunächst nur in einer Ausfertigung, die lediglich den Entscheidungssatz, nicht auch die Gründe der Entscheidung wiedergab. Sie legte mit Anwaltsschriftsatz vom 6.4.200l Beschwerde ein, weil die Entscheidung nicht begründet worden sei. Das Nachlassgericht half nicht ab, sondern legte die Beschwerde am 10.4.2001 dem Landgericht vor. Am 11.4.2001 ging beim Nachlassgericht die Antwort von Frau M. auf die Benachrichtigung von der Testamentseröffnung ein. Frau M. erklärte, sie nehme das ihr zustehende Erbe und das Amt des Testamentsvollstreckers an; sie benötige weder ein Testamentsvollstreckerzeugnis noch einen Erbschein.

Mit Schreiben vom.1.5.2001 beantragte sie nachträglich doch noch einen Erbschein "für die Kreissparkasse M.". Beide Schreiben wurden nicht an das Landgericht weitergeleitet; der Erbscheinsantrag wurde auch nicht bearbeitet, da sich die Akten beim Landgericht befanden.

Am 27.4.2001 erhielt der Anwalt der Beteiligten auf Veranlassung des Landgerichts den Beschluss des Nachlassgerichts in vollständigem Wortlaut, einschließlich der Gründe. Da er auf die Anfrage, ob er nunmehr die Hauptsache für erledigt erklären wolle, nicht reagierte, wies das Landgericht mit Beschluss vom 20.6.2001 die Beschwerde zurück. Zur Begründung führte es aus, die Beteiligte habe die Beschwerde trotz mehrfacher Aufforderung weder zurückgenommen noch begründet. Das Nachlassgericht habe zu Recht die Anordnung einer Nachlasspflegschaft abgelehnt. Auf die zutreffenden Gründe des Beschlusses vom 2.4.2001 werde Bezug genommen.

Als die Akten - nach Erlass des landgerichtlichen Beschlusses - wieder dem Nachlassgericht vorlagen, legte der - bislang tätige - Rechtspfleger die Akten dem Richter vor "zur Testamentsauslegung". Dieser vermerkte am 12.7.2001, dass Erbe seines Erachtens Frau M. sei und die Testamentsvollstreckerbestellung "ins Leere" gehe. Der Rechtspfleger hielt als "Ergebnis der Erbenermittlung" unter dem 17.7.2001 fest, dass testamentarischer Erbe nach Aktenlage Frau M. und "kein Erbscheinsantrag gestellt" sei. Er verfügte die "Erbenmitteilung" an den Anwalt der Beteiligten, der mit Schreiben vom 12.7.2001 angefragt hatte: "Wer ist Erbe?".

Am 13.7.2001 hat die Beteiligte mit an das Bayerische Oberste Landesgericht gerichtetem Anwaltsschriftsatz weitere Beschwerde gegen den Beschluss des Landgerichts vom 20.6.2001 eingelegt.

Das Bayerische Oberste Landesgericht gab die ihm auf Anforderung vorgelegten Akten dem Nachlassgericht wieder zurück mit dem Hinweis auf den bisher offenbar übersehenen Erbscheinsantrag und der Bitte, sie erst nach Bearbeitung dieses Antrags wieder vorzulegen. Der Rechtspfleger des Nachlassgerichts lud Frau M. daraufhin zu einer Anhörung vor und protokollierte als ihre Erklärung, dass für die Erbfolge maßgebend die handschriftlichen Testamente vom 19.3.2000 und 1.7.2000 seien, dass Testamentsvollstreckung angeordnet sei, dass der wesentliche Nachlass aus 2 Konten bestehe, das eine, das sich auf ca. 40000 DM belaufe, auf Frau B. H. "übergehen" solle, das andere, das sich auf rund 100000 DM belaufe, ihr und Herrn R. je zur Hälfte zustehe. Daraus ergebe sich, "dass ich nicht Alleinerbin bin, dass die Testamentsvollstreckung jedoch zum Tragen kommt". Sie beantragte nun, ihr ein Zeugnis über ihre Ernennung zum Testamentsvollstrecker zu erteilen. Der Nachlassrichter bewilligte am 4.9.2001 die Erteilung des Testamentsvollstreckerzeugnisses.

Mit Schriftsatz vom 22.4.2002 hat die Beteiligte die Hauptsache für erledigt erklärt.

II.

Über die weitere Beschwerde der Beteiligten ist nicht mehr zu entscheiden, da sie die Hauptsache für erledigt erklärt hat und die Hauptsache auch tatsächlich erledigt ist. Es ist daher nur noch über die Kosten des gesamten Verfahrens zu befinden.

1. Die Erledigung der Hauptsache ist dadurch eingetreten, dass die Erbin - Frau M. - mit Schreiben vom 10.4.2001 gegenüber dem Nachlassgericht die Annahme der Erbschaft erklärt hat. Dadurch wurde der bis dahin nach § 1961 BGB begründete Anspruch der Beteiligten auf Bestellung eines Nachlasspflegers objektiv unbegründet.

a) Nach § 1961 BGB hat das Nachlassgericht in den Fällen des § 1960 Abs. 1 BGB einen Nachlasspfleger zu bestellen, wenn die Bestellung zum Zwecke der gerichtlichen Geltendmachung eines Anspruchs, der sich gegen den Nachlass richtet, von dem Berechtigten beantragt wird. Die Vorschrift verweist hinsichtlich der Voraussetzungen zunächst auf die Fälle des § 1960 Abs. 1 BGB. Der Erbe darf die Erbschaft noch nicht angenommen haben oder die Annahme muss ungewiss oder der Erbe unbekannt sein. Dass ein Bedürfnis der Nachlasssicherung besteht, ist, anders als bei § 1960 Abs. 1 BGB, nicht Voraussetzung; an die Stelle des Fürsorgebedürfnisses tritt ein Rechtsschutzbedürfnis des Gläubigers, das sich grundsätzlich bereits aus der Tatsache ergibt, dass er einen Anspruch gegen den Nachlass geltend machen will (Palandt/Edenhofer BGB 61. Aufl. Rn. 2; Soergel/Stein BGB 13. Aufl. Rn. 2 bis 4; MünchKomm/Leipold BGB 3. Aufl. Rn. 4 und 8; Staudinger/Marotzke BGB 13. Bearb. Rn. 3, 4, 8 jeweils zu § 1961 BGB).

Antragsberechtigt ist, wer die Absicht vorträgt, einen Anspruch gegen den Nachlass notfalls gerichtlich geltend machen zu wollen (Palandt/Edenhofer Rn. 3; Soergel/S'tein Rn. 2; MünchKomm/Leipold Rn. 5; Staudinger/Marotzke Rn. 6 jeweils zu § 1961). Nicht nötig ist, dass die gerichtliche Durchsetzung in erster Linie in Aussicht genommen ist. Es genügt, dass der Prozessweg erst notfalls beschritten, zuvor aber mit dem Pfleger gütlich verhandelt werden soll. Das Bestehen eines Anspruchs muss weder bewiesen noch glaubhaft gemacht werden. Doch fehlt das Rechtsschutzbedürfnis" wenn offenkundig keine Forderung existiert oder die Rechtsverfolgung aus sonstigen Gründen offensichtlich unbegründet oder mutwillig ist.(BayObLG Rpfleger 1984, 102; Soergel/Stein Rn. 2; Staudinger/ Marotzke Rn. 6 bis 8; MünchKomm/Leipold Rn 6 und 8 jeweils zu § 1961).

b) Danach war der Antrag der Beteiligten bei Einreichung (am 27.3.2001) begründet, da zu diesem Zeitpunkt die Ausschlagungsfrist noch nicht zu laufen begonnen hatte (vgl. § 1944 Abs. 2 BGB; die Verfügung, dass Abschriften des Eröffnungsprotokolls und Kopien der letzwilligen Verfügungen an Frau M. und Herrn R. - mit den oben beschriebenen Hinweisen - übersandt werden sollten, wurde erst am 28.3.2001 ausgeführt), also die Erbschaft noch nicht angenommen war, und die Beteiligte einen Anspruch gegen den oder die Erben geltend machen wollte, nämlich den auf Räumung und Herausgabe des von der Erblasserin bewohnten Hauses nach Erlöschen des Nießbrauchsrechts infolge des Todes der Nießbraucherin (§ 1061 BGB). Das Nachlassgericht ist von unzutreffenden rechtlichen Voraussetzungen ausgegangen, als es den Antrag ablehnte, weil "weder die Erben unbekannt sind noch eine Sicherung des Nachlasses erforderlich ist". Letzteres ist im Fall des § 1961 BGB nicht erforderlich, und darauf, ob die Erben unbekannt sind, kommt es nicht an, wenn sie jedenfalls die Erbschaft noch nicht angenommen - haben - wovon das Nachlassgericht selbst ausging. Die Antragstellerin konnte auch nicht darauf verwiesen werden, sich bis zur Annahme der Erbschaft durch die schon angeschriebenen testamentarischen Erben zu gedulden, weil dies gerade einer der Fälle ist, für die das Gesetz die Nachlasspflegerbestellung vorschreibt. Davon, dass die Geltendmachung des Anspruchs auf Räumung und Herausgabe des von der Erblasserin bewohnten Hauses offensichtlich unbegründet oder gar mutwillig gewesen wäre, konnte nicht die Rede sein.

Schließlich entfiel das Rechtschutzbedürfnis auch nicht deswegen, weil ein Testamentsvollstrecker bestellt gewesen wäre (vgl. Staudinger/Marotzke Rn. 3; Soergel/Stein Rn. 4; MünchKomm/Leipold Rn. 8 jeweils zu § 1961 und nachfolgend unter c) aa)).

c) Der Antrag war auch noch im Zeitpunkt der Einlegung der (zulässigen, vgl. KG OLGZ 1981, 151/152) Beschwerde (6.4.2001) begründet. Dies änderte sich erst mit Eingang des Schreibens von Frau M. (11.4.2001), in dem sie erklärte, das ihr zustehende Erbe anzunehmen.

aa) Mit dem allein maßgebenden Testament vom 1.7.2000 - das den Hinweis enthält, das "erste Testament" (vom 19.3.2000) solle ungültig sein und durch dieses spätere ersetzt werden hat die Erblasserin Frau M. "als Erbe eingesetzt"'. Keine der nachfolgenden Bestimmungen des Testaments gibt Anlass zu Zweifeln, dass der Wortlaut nicht dem von der Erblasserin Gewollten entspreche. Vielmehr werden ihr nachfolgend ausdrücklich Aufgaben übertragen, die typisch für die Erbenstellung sind: Frau M. soll die Beerdigung und die Grabpflege besorgen (wie sich aus dem Hinweis ergibt, dass "Frau M. alle Kosten" hierfür aus dem Guthaben eines Sparbuchs begleichen könne); sie "wird beauftragt die Behördengänge zu erledigen", und vor allem soll sie berechtigt sein, "meinen Nachlas zu verwalten und zu verteilen"; sie soll "entscheiden wer dieses oder jenes bekommt". Die Verwaltung und Verteilung des Nachlasses (nicht allerdings die Entscheidung, "wer dieses oder jenes bekommt") kann zwar auch Aufgabe eines Testamentsvollstreckers sein, aber nur dann, wenn der Erblasser diese Aufgabe dem Erben entzieht und einem Testamentsvollstrecker überträgt. Den einzigen Erben zum Testamentsvollstrecker zu ernennen ist rechtlich unmöglich (Palandt/Edenhofer § 2197 Rn. 8). Die Annahme, Frau M. sei - entgegen dem Wortlaut des Testaments - nicht als alleinige Erbin, sondern nur als Miterbin neben Herrn R. eingesetzt worden, kann sich nur darauf berufen, dass das Guthaben auf einem bestimmten Konto hälftig zwischen ihnen aufgeteilt werden sollte. Sie widerspricht aber der Auslegungsregel des § 2087 BGB; denn im Gegensatz zu Frau M., der ausdrücklich der gesamte Nachlass zugewiesen wird (vgl. § 2087 Abs. 1 BGB) - der auch nach Begleichung der Nachlassverbindlichkeiten einschließlich der Vermächtnisse nicht nur in dem Hälfteanteil dieses Kontos besteht -, ist Herrn R. lediglich die Hälfte dieses Guthabens, also ein "einzelner Gegenstand" im Sinne von § 2087 Abs. 2 BGB zugewendet worden.

bb) Mit der Annahme der Erbschaft durch die Erbin M. waren also die Voraussetzungen einer Nachlasspflegerbestellung nach § 1961 BGB entfallen.

d) Bei Erlass der landgerichtlichen Entscheidung war demnach die Hauptsache bereits erledigt. Dies war - als Wegfall einer Voraussetzung der Sachentscheidung. - von Amts wegen zu berücksichtigen (Keidel/Kahl FGG 14. Aufl. § 19 Rn. 88). Das Gericht hat die Tatsachen, aus denen sich die Erledigung ergibt, im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit von Amts wegen aufzuklären. Anlass dazu bestand - bei zutreffender materiellrechtlicher Würdigung des Sachverhalts - schon infolge des Zeitablaufs: Am 20.6.2001 musste die Ausschlagungsfrist aller Wahrscheinlichkeit nach abgelaufen sein (vgl. § 1943 BGB). Der Umstand, dass das Nachlassgericht das Schreiben von Frau M. vom 10.4.2001 nicht an das Landgericht weiterleitete, ändert daher nichts daran, dass das Verfahren des Landgerichts fehlerhaft war. Es hätte keine Sachentscheidung mehr erlassen dürfen, sondern die Antragstellerin auf die Erledigung hinweisen müssen (Keidel/Kahl aaO Rn. 90).

2. Weil das Landgericht trotz Erledigung der Hauptsache eine Sachentscheidung getroffen hatte, war - obwohl grundsätzlich nach Erledigung der Hauptsache eine (weitere) Beschwerde nicht mehr zulässig ist (Keidel/Kahl aaO Rn. 90) - die weitere Beschwerde der Beteiligten noch zulässig, um die Hauptsacheerledigung und die sich aus ihr ergebenden Rechtsfolgen geltend machen zu können (vgl. Keidel/Kahl aaO letzter Absatz). Die Zulässigkeit der weiteren Beschwerde muss in einem solchen Fall auch dann angenommen werden, wenn der Beschwerdeführer - infolge der nicht genügenden Aufklärung des Sachverhalts und der Nichtbeachtung der Hauptsacheerledigung durch das Landgericht - noch irrtümlich davon ausgeht, dass sich die Hauptsache nicht erledigt habe. Das Rechtsbeschwerdeverfahren kann in einem solchen Fall allerdings zulässigerweise nur zur Erklärung und Feststellung der Hauptsacheerledigung und zur Entscheidung über die Kosten des Verfahrens führen. In der während des Rechtsbeschwerdeverfahrens abgegebenen Hauptsacheerledigungserklärung liegt sinngemäß die Beschränkung des Rechtsmittels auf die Kosten des Verfahrens. Es ist daher nur mehr über die in allen Rechtszügen angefallenen gerichtlichen und außergerichtlichen Kosten zu entscheiden. Eines die Erledigung der Hauptsache feststellenden Ausspruchs bedarf es nicht; die bisher ergangenen, nur ablehnenden Entscheidungen sind gegenstandslos geworden (BayObLGZ 1992, 54/57).

a) Zwar bedarf es im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit regelmäßig keiner Entscheidung über die Gerichtskosten, da sich unmittelbar aus der Kostenordnung ergibt, ob solche angefallen sind und wer sie zu tragen hat (BayObLG aaO; Keidel/Zimmermann Vorbem. vor § 13a Rn. 20). Dieser Grundsatz gilt aber nur dann, wenn die Kostenfolge eindeutig aus der Art des Geschäfts oder aus der Entscheidung erkennbar ist. Sofern dies nicht der Fall ist, insbesondere weil sich die Hauptsache erledigt hat, muss auch eine Entscheidung über die Gerichtskosten aller Rechtszüge ergehen, selbst wenn und soweit diese nur klarstellende Bedeutung hat (BayObLG, Keidel/ Zimmermann aaO).

b) Gerichtskosten sind nur im Beschwerdeverfahren entstanden, weil die Beschwerde der Beteiligten zurückgewiesen wurde (§ 131 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 KostO). Die Ablehnung des Antrags auf Bestellung eines Nachlasspflegers durch das Nachlassgericht hat keine Gerichtskosten ausgelöst, da dieser Fall in § 106 Abs. 3 KostO nicht abweichend von § 91 KostO geregelt ist, (Hartmann/Albers Kostengesetze 31.Aufl. Rn. 9; Rohs/Wedewer KostO 2. Aufl. Rn. 13 jeweils zu § 106 KostO). Das Verfahren der weiteren Beschwerde ist gebührenfrei (§ 131 Abs. 1 Satz 2 KostO), weil ein Gebührentatbestand gemäß § 131 Abs. 1 Satz 1 KostO (Verwerfung, Zurückweisung oder Zurücknahme der Beschwerde) im Fall der Hauptsacheerledigung nicht gegeben ist (BayObLGZ 1989, 75/78 f.; 1992, 54/58).

c) Ob die Beteiligte die vor dem Landgericht angefallenen Kosten endgültig zu tragen hat, hängt davon ab, ob die die Gebühr auslösende Entscheidung des Landgerichts hätte aufrechterhalten oder aufgehoben werden müssen (BayObLG aaO). Nach obigen Ausführungen war sie rechtsfehlerhaft. Wenn das Landgericht die Hauptsacheerledigung beachtet hätte, hätte es der Beteiligten für das Beschwerdeverfahren schon deswegen keine Gerichtskosten auferlegen dürfen, weil die Beschwerde bis zur Hauptsacheerledigung begründet war. Daher ist der Gebührentatbestand des § 131 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 KostO als nicht verwirklicht anzusehen. Es ist auszusprechen, dass Gerichtskosten in allen drei Instanzen nicht zu erheben sind.

d) Eine Erstattung außergerichtlicher Kosten der Beteiligten (§ 13a Abs. 1 Satz 1 FGG) kommt nicht in Betracht, da ein weiterer, im gegensätzlichen Sinn Beteiligter nicht vorhanden ist (vgl. Keidel/Zimmermann § 13a Rn. 6, 6a). Eine Belastung der Staatskasse mit außergerichtlichen Kosten eines Beteiligten ist nach § 13a Abs. 1 FGG nicht möglich (BayObLGZ 1990, 37/41; Rpfleger 1988, 385).

3. Da weder Gerichtskosten zu erheben noch außergerichtliche Kosten zu erstatten sind, bedarf es keiner Geschäftswertfestsetzung.

4. Die Akten werden dem Nachlassgericht zurückgegeben mit dem Hinweis, dass der Erbscheinsantrag der Erbin M. bisher weder zurückgenommen noch bearbeitet wurde.

Ende der Entscheidung